广州知识产权法院于2017年10月24日对网易计算机系统与华多网络科技两家企业关于网络游戏《梦幻西游2》现场直播的一审判决，已在知识产权界引发了相当大的关注与讨论。[1]法院认为：（一）《梦幻西游2》在被用户操作、运行过程中所呈现的连续画面构成了可受著作权保护的“类电影作品”；（二）原告网易公司享有《梦幻西游2》电子游戏呈现画面的著作权；以及（三）被告华多公司在其往络平台上开设直播窗口、组织主播人员进行涉案电子游戏直播，侵害了网易公司对其游戏画面作为类电影作品享有的“其他权利”，属于《著作权法》第47条第（11）项规定的“其他侵犯著作权的行为”，应承担侵权责任。

至于具体的赔偿额，法院是以成讼的前两年期间（2013-2014）为基准，分别从被告游戏直播业务的获益、对涉案电子游戏播放的“热度”、以及游戏主播在此期间的提成收入作为验证等三个不同的视角来估算并最终“酌定”了被告应赔偿原告人民币2,000万元的经济损失和承担相应的案件受理费（人民币325,080元）。

这个案件至少呈现了下列的问题： 

总体而言，法院的判决有三个方面值得商榷。鉴于该案件的判决结果势将冲击到未来整个电子游戏的产业链乃至相关生态环境的发展，影响巨大，因此撰写本文评论，以期抛砖引玉，集思广益，让相关问题的讨论能更加分明，也期待能让法院再做思考，审慎定夺。

设计一个电子游戏的软件只要是符合独创性要求的，原则上就可以文字作品受到著作权的保护，而画面、图像的部分也可以美术作品受到保护，但是对于功能性的操作部分则不受著作权的保护（虽然有可能获得专利保护）。[3]游戏软件一般是由三个部分所组成：游戏引擎(game engine)、艺术资源库（source artlibrary）和地图档（MAPfiles，档案名称通常是以.map的格式来呈现）。游戏引擎是整个软件的本体或核心，它透过不同的指令操作计算机应当何时从哪裡阅讀资料、播放声音、在屏幕（或终端机）上显示图像、如何下载或储存信息等。为了呈现符合每个挑战阶层的视听效果，游戏引擎会引用与该层级相应的特定地图档，而该档案中的系列指令便是安排将如何的对象放置于何处，然后游戏引擎再到艺术资源库内讀取与其相应的特定对象或图标档案并在指定的地点上予以安置或呈现。虽然每个地图档对其相应的挑战层级都会从事巨细靡遗的描述，其中却未必包含可受著作权保护的艺术独创；所有在屏幕上呈现的图像都是來自艺术资源库。这就意味著原告如欲主张其地图档享有著作权，应负相应的举证责任。

虽然创作电子游戏的软件非功能性的操作部分原则上可以享有著作权，但依据唯一表达、有限表达或《共同情境法则》（Scène à faire Doctrine），整个游戏的规则本身是无法受到著作权的保护。曾有学者指出，构成游戏规则的标准就是限制性（limitations）与预示性（affordances）。[4]如果容许规则可以享有著作权，那么就会产生整个领域里只能容许由单一游戏创作者享有垄断利益的状态，这在政策上将是极度不合理的。因此美国及欧盟等国家和地区都采取了游戏规则无法获得著作权保护的基本立场。[5]但对于游戏规则的特定呈现或安排则有可能获得范围相对有限的著作权（编辑著作权）。[6]

虽然一个电子游戏软件中的图像呈现只要符合独创性的要件就有可能受到著作权的保护，这是否就意味著如果确有著作权，其范围是否即可连带、当然地扩张并涵盖到整个MMORPG的游戏过程？其答案显然是否定的。

首先，连续画面的自动生成与呈现没有著作权。个别的图像设计固然可能因符合独创性的要件而可获得著作权保护，但把为数有限的图像或图样以机械方式自动生成（意即没有任何其他人为因素的介入或干预）并在理论上从事无限的排列组合以呈现在屏幕之上是否依然可以获得对所有不同排列组合图像的著作权？后者正是因为没有任何人为因素的介入，也就难以有任何的“独创性” 可言，其答案显然是否定的。[7]

这就如同一场体育赛事的本身。球场中可能有各种不同的看板广告，两队球员的制服各有不同的设计，球场本身也可能有其特殊的创意设计。这些创意固然都可能含有个别的著作财产权，但作为辅助性或点缀性的元素，这些各个单独的权利其范围显然都不足以涵盖到整场的体育赛事。

其次，游戏的动态过程如同体育赛事一般，其本身无法获得著作权，但对整个游戏过程的转播与画面呈现，如果合乎“独创性”的要求，则还是有可能获得著作权的保护。如同判决书中所陈述，“涉案电子游戏在用户登入运行过程中呈现的连续画面，与传统电影作品或者类电影作品的明显差异是，前者具有双向互动性，不同玩家（用户）操控涉案电子游戏或者同一玩家以不同玩法操控游戏，会呈现不同的动态画面，尤其是多人参与的情况下，呈现往往结果难以穷尽。”[8]这就表明了整个游戏的动态过程还是如同体育赛事一般，虽然有基本的动作、规则、攻防策略等等，一旦展开，其过程千变万化，而且具有极低的可复制性。这就表明了在现行《著作权法》的规制下，整个游戏过程的本身无法获得著作权的保护，自然也难以备归类为“类电影作品”（关于转播画面的著作权问题详后述）。

第三，法院的判决书内容前后矛盾，难以协调；原告的诉讼资格也有疑问。如果仔细观察判决书，便可发现法院一方面指出了MMORPG游戏与类电影作品具有明显的差异性，另一方面却否定了用户在动态画面形成过程中的贡献，认为不具备著作权法意义上的创作劳动，于是不但判认整个游戏过程应有著作权，而且应完全归属于该游戏软件的制作者。即使此一论述是正确的，这里还有一个根本性的问题：原告网易公司至多只是“独占被许可方”，并不是游戏软件的权利人（如果有著作权的话），权利人是第三人博冠公司。但如果游戏过程根本没有著作权的话，那么原告的诉讼与转许可的资格便会立即发生问题。

此外，法院一方面认为原告享有“类电影作品”的著作权、被告的行为构成了侵权；但另一方面却又无法识别究竟是侵害了哪一种权，于是只能以两句话简单带过：“它不属现行著作权法所列举的‘有名’之权利，可归入‘应当由著作权人享有的其他权利’。与此对应，涉案的侵权行为是信息网络环境中针对在线网页浏览者的作品新类型传播行为，也不属现行著作权法所列举的‘有名’之侵权行为，可归入‘其他侵犯著作权的行为’。”[9]

这里暴露出了两个相当严重的问题。首先是立法上的瑕疵。鉴于著作权是个负面或反向行使的排他控制权利，各个权项的内涵、范围必须明确定义。现行《著作权法》第47条第（11）项的所谓“兜底”规定在实效上却无疑是刚好产生了相反的作用，制造出了一个相当大的漏洞，破坏了整个制度本来所欲达成的微妙平衡：不但为法院的判决大开方便之门，可以完全不经立法的授权也没有任何具体的依据就任意自创没有定义和边际范围的权利，更会让整个市场产生所谓的“寒蝉效应”，难以适从，不知在什么样的情况下竟会出现一个无法预期的权利。

其次是司法上更大的瑕疵。表面上法院似乎透过这样的途径取得了很大的弹性，可以随机扩大著作权的范围；然而却是“移的就箭”—先射箭，再画靶，自陷于不义，实际上是“无中生有”，把原本就根本不是类电影的作品依然还要归类为“类电影作品”，从而可以硬生生地套挂上个权利；继而则是 “莫须有”，即使根本就无法确认究竟是侵了什么人的什么权，却犹如“查无实据、事出有因”，无论如何都要判为对著作权的侵权，已然是先有结论、后寻理由。

退一万步而言，纵使一场赛事的本身真能获得著作权的保护，其权利应当如何归属？法院是认为， “作为‘综合体’的涉案电子游戏，其存在的基本形式是计算机软件。考察涉案电子游戏……的创作过程，且对于涉案电子游戏在终端设备上运行呈现的类电影作品，用户在其形成过程中无著作权法意义上的创作劳动，故该类电影作品的‘制片者’应归属于游戏软件的权利人。”这是完全采取了对“独创性”的高标准要求，必须具有一定的“创作高度”才有可能获得权利的保护，但却显然与当前国际间已经基本上扬弃了此种高标准而采取只需具备基本的独创元素（非抄袭他人作品）即可获得保护的整体趋势不符。[10]不仅如此，依照法院对于获得权利保护必须以具有一定的创作高度为前提的推理逻辑，那么所有的实游戏竞赛互动过程显然并没有游戏设计者或制作者的任何实际参与，相对应的背景等也都是由计算机所自动生成作为搭配。那么设计者或制作者又何以能够对于整个游戏的过程主张享有任何延伸性的权利呢？

前已言及，由于整个MMORPG的竞赛过程是由各路使用者（或玩家）的共同参与、互动所完成，因此如果真能获得任何的权利，至少应由该游戏的设计人、制作（发行）者与所有的参与使用人（玩家）共同所（享）有。不过如此一来该权利也就形同子虚乌有，因为众口难调，当任何权利是由数十乃至上百人所共有时，势将导致该权利根本无法有效运作，陷于瘫痪，有等于无。不但如此，鉴于每一次的比赛内涵都注定会有所不同，这是否意味著每一场赛事都会产出一个新的著作权呢？何以一个互动式的电子游戏竟然还可产生无穷尽的著作权，实质上成了无期限、无止尽的保护？这显然是极不合理甚至非常荒谬的结论，也完全不符著作权是为了权衡当事人的私权与社会公益而给予有限保护的精神和宗旨。

实际的状况是，一个由限制性规则、使用者和驱动性目标等等所组成的抽象性系统，游戏的整体一般而言无法受到著作权的保护（虽然其中的部件可能符合保护的要件）。[11]尤其在电子游戏，“对于游戏的感知和体验是由用户所提供的，而非游戏的设计者。电子游戏虽然是由软件、音像元素、情节、图像以及人物角色等等所包覆，但其中却是一个无法获得著作权的核心：真正对于游戏的使用……系统只是空壳，其中的意义则要由使用者来灌注。”[12]必须特别指出，用户的体验并不当然等同于著作权保护所要求的“独创表达”。

也正是因为MMORPG的游戏整体并不享有著作权的保护（或是至少在诉讼中如果原告无法举证具有“独创性”时理应被推定如此），对于游戏过程的转播是否具有著作权也需要进一步的细化分析。此处与体育赛事转播不同的是，如果游戏的直播只对原始不具权利保护的画面予以重现，自然也不会产生新的著作权。但如果转播涉及到对于不同画面的重新组织、排列和协调，其中寓含了“独创性”的编辑部分就可受著作权的保护。[13]此时网游赛事的转播或直播其实就是一种“视听作品”（audiovisualwork），只要影像与声音的录制和讯号的传播是同步进行或是“先录（固定）后传”，就应受著作权的保护。[14]

在一审的判决书中完全无法从既有的举证看出该案原告的直播画面究竟只是原图重现抑或经过了特定的重新组织、排列和协调整理。经验法则显示，这类直播的主要行销卖点是在主播的临场报道，一般在画面上只不过是把使用者（玩家）所能看到的连续图像予以再现而已。因此，除非原告能以相对优势证据（preponderanceof evidence）盖然举证其连续的画面呈现是具有重新组织、排列和协调等人为因素（亦即独创性），法院必须推定其画面不受著作权的保护。

总之，该案被告的行为（或模式）在某些方面类似于计算机软件字体与字型的问题（固然原始的字型设计本身或有著作权，但不能延伸及于以其为基础，再由计算机软件完全自行生成的所有采取同一字型或字体的所有其他文字），另外也有些类似“平行进口”的概念（当然此处完全没有权利用尽与跨越国界行销的问题）：其中的标的物是真品，不是膺品；然后多了一个“扭曲” — 被告在被“分流”或悖离了正常销售渠道的产品（在此是对于网游竞赛的现场直播）上添加或覆盖了自己的服务（主播报道）。这就意味著在网络游戏中的部分元素或可获得著作权的保护，但游戏的整体，尤其是其中的各个角色的互动、打斗等根据一些基本动作所衍生出的各种动作（也是整个直播中最具价值的环节之一），则是完全没有著作权。此外需要附带一提的是，既然网络游戏画面的直播基本上不存在著作侵权的问题，也就不存在被告的行为是否可以构成合理使用的抗辩或对于原告权利行使的限制等对应性的问题。

（部分参考资料来源：InternationalGame Developers Association,

Intellectual Property Rights and theVideo Game Industry (October 10, 2003)）

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